HUKUK TARİHİNDE VE HMK'DA
"TARAF YEMİNİ"
Öncelikle belirtmek gerekir ki bu makalenin yazılması 'Tarihte Arabuluculuk Okumaları' dolayısıyladır. 2012 tarihinde 6325 sayılı yasa ile hukuk dünyamıza giren Arabuluculuk müessesesi biz hukukçuların hukuk anlayışına çok ciddi değerler katmıştır. Tarihte arabuluculuk okumalarında kurumsal olarak arabuluculuğun insanlık tarihinin her döneminde uyuşmazlık çözümlerinde uygulanmış olduğunu öğreniyor ve anlıyoruz. Hatta okumalarımızda tarihi bakımdan arabuluculuğun hukuk uyuşmazlıklarının çözümlerinde dava yolundan daha eski diyebileceğimiz kadim bir müessese olduğunu dahi görüyoruz.
Tarihte Osmanlı, Selçuklu ve daha önceki medeniyetlerimiz açısından bakıldığında bu topraklarda arabuluculuğun uyuşmazlık çözüm yolu olarak kullanıldığını, "sulh" "sulh olmak" ve "muslihun" olarak arşivlere geçtiğini, Bursa, Edirne ve İstanbul arşivlerindeki araştırmalardan görmekteyiz. Osmanlıca bilen kıymetli arşiv araştırmacılarına bu müessesinin gelişmesi için, bu kayıtların gün yüzüne çıkarılmasının, günümüz hukuku açısından ne kadar değerli bir görev olduğunu bu vesile ile ifade etmek isterim.
Tarihte arabuluculuk okumaları beni çok kıymetli bir eserle tanıştırdı: Mahkeme Kayıtları Işığında 17.Yüzyıl İstanbul'unda Sosyo-Ekonomik Yaşam. İş Bankası Kültür Yayınları tarafından yayımlanmış, 10 cilt olan bu eser gerçekten hukuk külliyatı olarak muhteşem bir eserdir. Bu vesile ile biz hukukçuları bu kıymetli eserle buluşturan hem yayımcıya hem de bu eseri yayına hazırlayan sayın Timur Kuran'a teşekkürlerimi iletmeyi bir borç bilirim. (1)(2)
Bu eser, ilk bakışta güncel hukuk kaynakları açısından dönemine ait mahkeme kararları külliyatı veya Yargıtay kararlar dergisi mahiyetinde görülmektedir. Eğer arabuluculuk hukuku bilinmese idi tüm eser tarafımca bu şekilde okunacaktı. Fakat arabuluculuk hukuku penceresinden bakıldığında, mahkeme kararlarındaki olayların akışı değerlendirildiğinde, mahkemeye tescil makamı olarak bakıldığında, bu metinlerin bir mahkeme kararı olmayıp, tarafların metin konusu hukuki uyuşmazlıklarını arabuluculuk yolu ile çözümledikleri, sonradan bu anlaşma belgesini mahkeme siciline kayıt ettirdikleri anlaşılmaktadır. Bunun ise günümüzdeki müzakereler neticesinde ulaşılan arabuluculuk anlaşma belgesinin Sulh Hukuk Mahkemelerinde ilam niteliği kazandırılmasına benzemekte olduğunu görmekteyiz.
Bu bilgilendirmeden sonra makale konumuza gelecek olursak, yukarıda ismi geçen eseri tararken denk geldiğim bir dava ve davadaki yemin metni, yemin usulü bu makaleyi yazmama neden oldu. Makale konusu yaptığım karar arabuluculuk ile ilgili bir karar değildir. 1690 yılı İstanbul Mahkemelerinden bir mahkeme kararının, o günler ve günümüz hukuku ile birlikte değerlendirilmesi konusudur.
Adı geçen eserin 1.cildi 886. sayfasında bir mahkeme kararı bulunmakta olup, mahkeme kararı şu şekildedir :
". Cozef adlı Fransız balıkçı, Esterko karşısında mahkemeye çıkar. Cozef balık almak için Esterko'nun dükkanına gittiğinde, Esterko'nun cebindeki 9 altın ve 66 akçe değerindeki mührünü çaldığını ileri sürer. Esterko Cozef'in söylediklerini kabul etmez. Cozef de söylediklerini kanıtlayamaz. Davalı Esterko yemin ederek davayı kazanır. Estergo'ya yemin teklif olundukda ol dahi yemin; 'bi'l-lahi'l-lezi 'enzele'l-incil ale'l-İsa Aleyhisselam itmeğin mücebiyle müdde'i mezbura ..., vd ..." Şuhudü'l-hal ."
Bu mahkeme kararı ışığında kararda geçen "taraf yemini" ile günümüz hukukundaki "taraf yemini" kavramı incelenerek okuyucularımıza karşılaştırmalı bir bilgi olarak sunulmak istenilmiştir. (3)
Yukarıda sunulan mahkeme kararında ; "taraf yemininin, mahkemede delil olarak karara etki ettiğini" ,"yemin metnindeki manevi değer taşıyan ifadeleri" ve "yemin delilinin kesin delillerden sayılıyor olmasını" hukuki olarak görmekteyiz.
Mahkeme kararından da anlaşılacağı üzere mahkemede bulunan tarafların Hristiyanlık dinine mensup oldukları görülmektedir. Mahkeme kayıtlarının tarihine bakıldığında Osmanlı İmparatorluğu dönemi olduğu, olayın İstanbul'da geçtiği, mahkemenin İstanbul Mahkemesi olduğu, İslam hukukuna göre karar oluşturan bir mahkemenin varlığı kabul edilebilir. Yine mahkeme kararından görüleceği üzere uyuşmazlığın sonuçlandırılmasında taraf yemininden başka bir delilin olmadığı, yargılamayı sonuçlandırmak ve karar oluşturmak için hakimin yemin deliline dayandığı anlaşılmaktadır.
1690 Galata 145:116a/2 Dava tarih ve sayılı mahkeme kararı yemin açısından incelendiğinde ve güncel hukuk düzenimizdeki usul hukuku açısından bakıldığında yemin delili, yemin metni ve yeminin mahkemedeki delil değeri dönemsel hukuk uygulamaları açısından karşılıklı olarak değerlendirilecektir.
Güncel hukukumuz bakımından HMK 'nın 225.maddesi vd maddelerinde yemin konusu düzenlenmiştir. HMK'nın "yemin" başlığını taşıyan 225. maddesi ;
".Yeminin konusu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır. Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır."
şeklinde düzenlemiştir. Bu madde düzenlemesinden anlaşılan ".bir hukuk yargılamasında, davalı veya davacının davanın çözümü ve karara varılması açısından kendisi ile ilgili bir konuya mahkemede hâkim huzurunda yemin ederek doğrulamasıdır." Yani ".bu konunun ve bu maddi vakıanın böyle olduğuna yemin ederim." demektir. Hukuk mahkemelerinde yapılan yargılamalarda yemin, delil olarak kesin delillerdendir. Bir maddi vakıa veya olgu konusunda taraflarından birinin diğerine yemin teklif etmesi durumunda, o taraf da yemin ederse davasını kesin delil ile ispat etmiş olur. Onun içindir ki uygulamada yemin delili çok baş vurulan delillerden olmayıp, taraflar veya vekillerince çok dikkatli kullanılması gereken bir delildir. Çünkü yemin teklif eden taraf, karşı tarafa yargılama konusunda ". senin söylediklerin doğru ise yemin et ." demektedir. Bir başka anlatımla burada yargılama konusu uyuşmazlığın sonucu hakkında karşı tarafa çok büyük bir inisiyatif bırakılmaktadır. Bu nedenledir ki yemin, başkaca delillerle ispat edilemeyen konularda başvurulan veya başvurulacak olan son delildir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) kapsamında;
Yeminin Konusu; davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır. Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır. (4)
Yasa Koyucu Hangi Konuların Yemine Konu Olamayacağını Düzenlemiştir. Bunlar yasada tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vakıalar, Bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller, Yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalar olarak belirlenmiştir. (5)
Yeminin Nasıl Edileceği Konusundaki Yasal Düzenleme Şu Şekildedir. Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebilir. Yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez. (6)
Yemine Davet ; Yemin teklif edilen kimse, duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir davetiye çıkarılır. Yemin davetiyesine, yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı yazılır. (7)
Yemin Etmemenin Sonuçları; Yemin için davet edilen kimse, tayin edilen gün ve saatte mahkemede geçerli bir özrü olmaksızın bizzat hazır bulunmaz yahut hazır bulunup da yemini iade etmez ya da yemini eda etmekten kaçınırsa yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılır. Kendisine yemin iade olunan kimse, yemin etmekten kaçınırsa yemin konusu vakıa ispat edilememiş sayılır. (8)
Yeminin İade Olunamayacağı Hâller ; Yeminin konusunu oluşturan vakıa, her iki tarafın değil, yalnızca kendisine yemin teklif edilen tarafın şahsından kaynaklanıyorsa yemin iade edilemez. (9)
Ölüm veya Fiil Ehliyetinin Kaybı; Yemin edecek taraf gerçek kişi olup, yeminden evvel ölür veya fiil ehliyetini kaybederse yemin teklif edilmemiş sayılır. (10)
Yemini Yerine Getirecek Kimseler; Yemin, tarafa teklif olunur ve tarafça eda yahut iade olunur. Taraflardan biri tüzel kişi yahut ergin olmayan veya kısıtlı bir kimse ise onlar adına yapılmış bir işleme ilişkin vakıanın ispatı için yemin, tüzel kişiyi temsile yetkili kişi veya organ yahut kanuni mümessil tarafından eda ya da iade olunabilir. Ergin olmayan veya kısıtlı kimselere bizzat dava hakkı tanınan hâllerde, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. (11)
Yeminin Şekli; Yemin, mahkeme huzurunda eda olunur. Hâkim, yeminin icrasından önce yemin edecek kimseye, hangi konuda yemin edeceğini açıklar, yeminin anlam ve önemini anlatır ve yalan yere yemin etmesi hâlinde cezalandırılacağı hususunda dikkatini çeker. Yemin edecek kimse, yemin konusunun yeterli açıklıkta olmadığını ileri sürerse; hâkim, karşı tarafın görüşünü aldıktan sonra derhâl bu konuda kararını verir. Sonra "Size sorulan sorular hakkında, gerçeğe uygun cevap vereceğinize ve hiçbir şey saklamayacağınıza namusunuz, şerefiniz ve kutsal saydığınız bütün inanç ve değerler üzerine yemin eder misiniz?" diye sorar. O kimse de "Bana sorulan sorular hakkında gerçeğe uygun cevap vereceğime ve hiçbir şey saklamayacağıma namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ediyorum." demekle yemin eda edilmiş sayılır.Yemin eda edilirken, hâkim de dâhil olmak üzere hazır bulunan herkes ayağa kalkar. (12)
Sağır ve Dilsizlerin Yemini; Okuma ve yazma bilen sağır veya dilsizler, yemin hakkındaki beyanlarını yazıp imzalayarak yemin ederler. Okuma ve yazma bilmeyen sağır veya dilsizler, işaretlerinden anlayan bir bilirkişi aracılığıyla yemin ederler. (13)
Hasta veya Engellilerin Mahkeme Dışında Yemini ; Yemin edecek kimse, mahkemeye gelemeyecek kadar hasta veya engelli ise hâkim, bulunduğu yerde o kimseye yemin ettirir. Bu sırada isterlerse taraf vekilleri ve karşı taraf da hazır bulunabilir. (14)
Yemin Edecek Kimsenin Mahkemenin Yargı Çevresi Dışında Olması ; Mahkemenin yargı çevresi dışında oturan kimse, yemin için davaya bakan mahkemeye gelmek zorundadır. Ancak, yemin edecek kişi, mahkemenin bulunduğu il dışında oturuyor ve bulunduğu yerde aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yolu ile yemin icrası mümkün değil ise istinabe yolu ile yemin ettirilir. (15)
Yemin Konusunun Açıklattırılması; Hâkim, eksik olan noktaları tamamlamak veya açık olmayan hususları aydınlatmak için yeminin konusu ile bağlantılı gördüğü soruları yemin eden kimseye sorabilir. (16)
Yemin Tutanağının Düzenlenmesi; Hâkim, yemin eden kimsenin beyanını dinleyip tutanağa geçirir ve yazılanları yüksek sesle huzurunda okur; beyanında ısrar edip etmediğini sorar ve verilen cevabı tutanağa kaydeder. (17)
Yalan Yere Yemin İddiası ; Yemin eda edildikten sonra, yalan yere yemin nedeniyle açılan ceza davası, esas dava bakımından bekletici sorun yapılamaz. (18)
Yasal düzenleme olarak HMK da yemin delili ve yemin usulü bu şekilde düzenlenmiştir.
Yemin delili aşağıdaki örnekleriyle Yargıtay kararlarına konu olmuştur. Bu konuda sayısız Yargıtay kararları bulunmaktadır.
"İnanç sözleşmesi, 05.02.1947 tarihli ve 20/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ancak, yazılı delil ile kanıtlanabilir. Bu yazılı delil, tarafların getirecekleri ve onların imzalarını taşıyan bir belge olmalıdır.
Açıklanan nitelikte bir yazılı delil bulunmasa da, yanlar arasındaki uyuşmazlığın tümünü kanıtlamaya yeterli sayılmamakla beraber bunun vukuuna delalet edecek karşı tarafın elinden çıkmış (İnanılan tarafından el ile yazılmış fakat imzalanmamış olan bir senet veya mektup, daktilo veya bilgisayarla yazılmış olmakla birlikte inanılanın parafını taşıyan belge, usulüne uygun onanmamış parmak izli veya mühürlü senetler gibi) yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belge varsa inanç sözleşmesi "tanık" dahil her türlü delille ispat edilebilir.
Yazılı delil veya yazılı delil başlangıcı yoksa inanç sözleşmesinin ikrar, yemin gibi kesin delillerle de ispat edilmesi olanaklıdır. Davacının yemin deliline dayanması halinde mahkemenin davacıya bu hakkını hatırlatması gerekir.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığı altında somut olaya gelince; davacı yazılı bir delile ve yemin deliline dayanmadığı gibi delil başlangıcının da bulunmadığı anlaşıldığından ini bu makale kapsamında değildir." (19)
"4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır. Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir. Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili dava dilekçesinde, davacının yıllık izinlerinin bir kısmını kullanmadığını beyan ederek izin alacağı talebinde bulunmuş, ancak kaç gün izin alacağı olduğunu belirtmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kıdemine göre hak kazandığı 42 gün karşılığı izin alacağı hesaplanmıştır. Davalı vekili, izin alacağı hususunda davacıya yemin teklif etmek istediğini bildirmiş, ancak Mahkemece yemin teklifi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden yargılamaya son verilmiştir. Davalı tarafça cevap dilekçesinde yemin deliline dayanıldığı anlaşılmakla, Mahkemece davalının yemin teklifi değerlendirilmeden hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." (20)
"Yemin teklifinde bulunma hakkı ( Tarafların İddialarının Dayanağı Olan Bütün Vakıaların Sıra Numarası Altında Açık Özetlerinin Her Bir Vakıanın Hangi Deliller ile İspat Edileceğinin Dava Dilekçesinde Gösterileceği/Vakıaların İspata Elverişli Şekilde Somutlaştırılması Gerekliliğinin Taraflara Yüklendiği - Açıkça Yemin Deliline Dayanılmadığı Takdirde Tarafın Yemin Teklif Etme Hakkının Bulunmadığı/Tarafın Sair Deliller Her Türlü Delil ve Sair Deliller Gibi İbareleri Kullanması Halinde Yemin Deliline Açıkça Dayanmış Sayılamayacağı )
İddialara dayanak olan bütün vakıaların ve delillerin dilekçede belirtilmesi ( Her Bir Vakıanın Hangi Deliller ile İspat Edileceğinin Dava Dilekçesinde Gösterileceği - Davacının Cevaba Cevap Dilekçesi Hakkında Dava Dilekçesine Davalının İkinci Cevap Dilekçesi Hakkında da Cevap Dilekçesine İlişkin Hükümlerin Niteliğine Aykırı Düşmediği Sürece Kıyasen Uygulanacağı/Vakıaların İspata Elverişli Şekilde Somutlaştırması Gerekliliğinin Taraflara Yüklendiği )
Somutlaştırma külfeti ( Tarafların İddialarının Dayanağı Olan Bütün Vakıaların Sıra Numarası Altında Açık Özetlerinin Her Bir Vakıanın Hangi Deliller ile İspat Edileceğinin Dava Dilekçesinde Gösterileceği - Davacının Cevaba Cevap Dilekçesi Hakkında Dava Dilekçesine Davalının İkinci Cevap Dilekçesi Hakkında da Cevap Dilekçesine İlişkin Hükümlerin Niteliğine Aykırı Düşmediği Sürece Kıyasen Uygulanacağı/Hangi Delilin Hangi Vakıanın İspatı İçin Gösterildiğinin Açıkça Belirtilmesi Gerektiği )
Tarafların dilekçelerinde sair deliller her türlü delil gibi ibareleri kullanması ( Yasa Koyucunun Taraflara Hangi Delilin Hangi Vakıanın İspatı İçin Gösterildiğini Açıkça Belirtme Yani Somutlaşma Külfeti Getirdiği/Açıkça Yemin Deliline Dayanılmadığı Takdirde Tarafın Yemin Teklif Etme Hakkının Bulunmadığı - Belirtilen İfadelerin Kullanılması Halinde Yemin Deliline Açıkça Dayanılmış Olduğu Kabul Edilemeyeceği/Hâkimin Taraflara Yemin Teklif Etme Hakkını Hatırlatmasının Mümkün Bulunmadığı )
6100/m. 25, 31, 119, 129, 194, 225, 318 (21)
1690 Galata 145:116a/2 Dava tarih ve sayılı mahkeme kararındaki yemin metninde döneme ilişkin dikkat çeken ifadeler bulunmaktadır. Yemin metnine bakılacak olursa burada dini ve inanç referanslı bir içerik göze çarpmaktadır. Mahkeme yemin eden tarafın kendisi ile ilgili maddi bir vakıanın ispatında ". incil ve İsa peygamber ." gibi inandığı kutsal değerlere ve inanca mensubiyet atıfı yaptırarak yemin ettirmiştir. 1690'lı yıllarda İslam hukukunun uygulandığı bir mahkemede yeminin İslami değerler üzerine yapılması gerekmektedir. Burada ifade edilen değerlerin ve yeminin İslam hukukuna göre Allah üzerine olması gerekir. Ancak mahkeme kararında Hristiyanlık değerleri üzerine yemin yapıldığı görülmektedir. Çünkü örnek mahkeme kararında olduğu gibi hâkimin takdir yetkisini kullanırken ve kararını oluştururken davadaki tarafın doğru söylediğine inanması gerekebilecektir. Bu ise ancak ilgili kişinin inancı ve değerleri üzerinden yeminine bağlı olabilecektir. Bu şekildeki yemin inandırıcı olacaktır. Örnek mahkeme kararına bakıldığında Hristiyanlık dinine bağlı kişinin kendi değerleri üzerine yemin etmesi benimsenerek onun doğru söylediği konusunda hakimce kanaat edinilmiştir.
İslam Hukuku'na göre davanın deliller ile ispatlanması asıldır. Delil bulunmadığında diğer yardımcı deliller ileri sürülebilir ve bu durumda hâkimin takdir hakkı ayrı bir önem kazanır. Davacı, iddiasını ispatlayacak bir delil getiremediğinde âdeta son çare olarak davalının yeminine başvurulur ve ondan iddianın gerçeği yansıtmadığına yemin etmesi istenir. Artık bu aşamaya gelindiğinde davalının yemin etmesi, iddianın çürütülmesi, bundan kaçınması da davalının iddiayı kabullenmesi anlamına gelir. Davalının yeminiyle yetinilip ondan delille ispat istenmemesi, hem onun yokluğu ve olumsuzluğu savunma durumunda oluşuyla, hem de aksi ispatlanmadığı sürece borçsuz ve suçsuz oluşun (berâet-i zimmet) asıl olması ilkesiyle açıklanır. Bu son bakış açısı, İslam Hukuk usulünde "istishâb" adıyla metodolojik bir açılım da kazanmıştır. ( İstishap; önceden var olan bir şeyin varlığının devam etmesi, yok olan bir şeyin de yokluğunun devam etmesi anlamına gelmektedir.) Malî davalarda taraflar arasında konum ve delil yönüyle eşitlik bulunursa kural olarak karşılıklı yeminleşmeleri istenir. İkisi de yemin ettiğinde dava konusu malın aralarında paylaştırılması ya da birinin yeminine öncelik verilmesi gibi yollar benimsenir. (22)
Mecelle'ye göre, mahkeme huzurunda davacı tarafından açılan davada, davalı kendisine yöneltilen iddiaları inkâr ederse ve davacıda bunun akabinde üzerine düşen ispat yükünü yerine getiremezse bu durumda hâkim davacının talebi üzerine davalıya yemin teklif eder. (23)
Davacı davalıya yemin teklifini sadece üzerine düşen ispat yükünden aciz kaldığı zaman yapabilir. Aksi halde ispat yükünü yerine getirebileceği delilleri olduğunu bildirmesine rağmen davalıya yemin teklif edilmesini talep ederse bu durumda hâkim davacının bu talebini reddeder. Mesela davacı, şahitlerinin mahkemede hazır olduğunu bildirmesine rağmen davalının yemininden sonra ikame edeceğini söylese bu durumda hâkim, davacının davalıya yönelttiği yemin teklifini kabul etmez ve davacıdan delilini sunmasını ister. Buna benzer bir şekilde davacı, delilinin mahkemeye uzak bir yerde hazır olduğunu ancak davalı yemin ederse delilini getireceğini söylerse bu durumda da hâkim davacının söz konusu teklifini kabul etmez ve davacıdan delilini getirmesini ister. Ancak davacı, delilinin olduğunu ancak ikameden aciz olduğunu bildirirse bu durumda davalıdan yemin talep edilmesini isteyebilir. (24)
Davalı, davacının talebi üzerine Mecelle'deki şartlara uygun olarak (25) davacının iddialarının doğru olmadığı üzerine yemin ederse ya da davacı davalıya yemin teklif edilmesi üzerine bir talepte bulunmazsa hâkim davacının davasını reddeder. Bu durumda dava davalı lehine sona erdirilir. (26) Mecelle'ye göre davacı davayı ispatlayacak yeni bir delil ile gelmediği müddetçe davacı ile davalı arasındaki dava artık sona ermiştir. Ancak davacı yeni bir delil ile gelirse bu durumda davacı ile davalı arasında yeniden muhakeme yapılabilir. (27)
Davalı, davacının iddialarının doğru olmadığı üzerine yeminden kaçınırsa burada nükûl oluşur. Nükûl, davalının kendisine yöneltilen yemini yapmamasıdır. (28) Davalı nükûlde bulunursa hâkim bu nükûle uygun olarak davacı lehine davayı sona erdirir. Burada ispat yükü açısından çok önemli bir durum oluşmaktadır. Çünkü davacı, üzerine düşen ispat yükünü yerine getirememesine rağmen dava kendi lehine sona erdirilmiştir. Görüldüğü üzere davacı açısından nükûlün ispat yükü üzerindeki etkisi çok büyüktür. Ayrıca davalı nükûlden sonra yeniden yemin etmek istese de Mecelle'ye göre artık bu yemini dikkate alınmaz. (29) (30)
Günümüzde HMK'da yemin metni yasada şu şekilde düzenlenmiştir.
Hakim yemin eden tarafa ".Size sorulan sorular hakkında, gerçeğe uygun cevap vereceğinize ve hiçbir şey saklamayacağınıza namusunuz, şerefiniz ve kutsal saydığınız bütün inanç ve değerler üzerine yemin eder misiniz ? " diye sorar. O kimse de ".Bana sorulan sorular hakkında gerçeğe uygun cevap vereceğime ve hiçbir şey saklamayacağıma namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ediyorum ." demekle yemin eda edilmiş sayılır. Yemin eda edilirken, hâkim de dâhil olmak üzere hazır bulunan herkes ayağa kalkar.
Yukarıda yasa metninde belirlenen yemin mahkeme huzurundaki tüm yeminleri içermektedir. Mahkemede hakim huzurunda tanıklık yaparken yemin edenler de yeminlerini bu şekilde yapmaktadırlar. Hukuk yargılamalarında yemin teklif eden taraf, maddi vakıayı içeren metni hazırlayarak karşı tarafa ve mahkemeye sunar. Olayı aydınlatan ve delil niteliği şeklinde olan bu metin duruşmada hakim huzurunda yemin eden tarafça okunur ve metnin ve içerisindeki vakıaların doğruluğuna yemin edilir. Yeminden sonra yemini ortadan kaldırabilecek, yeminin yalan yere yapıldığına dair başkaca bir vakıa ortaya çıkmadıkça hakimlikçe kesin delil olarak kabul edilir ve hüküm kurulur. Uygulamada hakimlerimizce yemin metnine yasada belirtilen şekle dinine, imanına, Allah'ına, kitabına gibi manevi değerleri de ekleyerek yemin yaptırdığı da görülmektedir.
; Yemin delili hukuk yargılamalarında çok kapsamlı bir konu olup, burada kısa değerlendirmelerle konuya bir bakış açısı getirilmiştir. 30 yıllık kıdemli bir hukukçu ve avukat olarak meslek hayatımızda çok az yemin deliline dayanmışızdır. Çünkü kesin delil mahiyetindeki bu delili karşı tarafın vicdanına ve değerlerine emanet etmek hukuki sorumluluğumuz açısından dikkatli davranmamı gerektirmiştir. Elbette ki bu konuda müvekkillerimizle de müzakere edilmiştir. Ancak bu dikkatimize rağmen ben ". yemin delilinin çok değerli bir delil olduğuna ve yalan yere yemin eden olamayacağına, yalan yeminin vicdan denen terazice kabul edil/e/meyeceğine inananlardanım." Bir hukuk yargılamasında duruşma salonunda duruşma izlerken, bir tanığın mahkemeye kardeşi lehine tanıklık için geldiğini hakimlikçe yemini yaptırıldıktan sonra kardeşine rağmen ve onun aleyhine olarak ". Hakim bey ben yemin ettim, Allah'tan korkarım, kardeşimde olsa onun lehine yalan konuşamam, doğrular bunlardır ." dediğine şahit olmuşuzdur.
Sonuç olarak şunu söylemek gerekir ki ; Hukuki bakımdan "taraf yemini" nin uygulamada 17.yüzyıl mahkemelerindeki hukuki karşılığı ile bugünkü hukuki karşılığının, mahkeme kararlarına etkisinin, yemin eden açısından yemin metnindeki yemin edilen değerlerin benzer, hatta aynı mahiyette ve etkide olduğunu söylemek mümkün olacaktır.
Kaynaklar ;
1- Mahkeme Kayıtları Işığında 17.Yüzyıl İstanbul'unda Sosyo-Ekonomik Yaşam
2- İş Bankası Kültür Yayınları
3- Mahkeme Kayıtları Işığında 17.Yüzyıl İstanbul'unda Sosyo-Ekonomik Yaşam
Cilt 1 Sayfa 886 1690 Galata 145:116a/2 Dava
4- HMK Madde 225
5- HMK Madde 226
6- HMK Madde 227
7- HMK Madde 228
8- HMK Madde 229
9- HMK Madde 230
10- HMK Madde 231
11- HMK Madde 232
12- HMK Madde 233
13- HMK Madde 234
14- HMK Madde 235
15- HMK Madde 236
16- HMK Madde 237
17- HMK Madde 238
18- HMK Madde 239
19-Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 08.02.2021 Tarih 2017/2918 Esas, 2021/661 Karar
20- Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.01.2021 Tarih, 2020/4787 Esas, 2021/2725 Karar
21- Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 03.03.2017 Tarih, 2015/2 Esas, 2017/1 Karar
22- İslam Ansiklopedisi 22. Cild s. 492-495
23- Mecelle 1818. Madde
24- Ali Haydar Efendi, C. IV, s. 2852 vd. Davacının delilini ikameden aciz olmasına, davacının mahkemeye getireceği şahitin gaip olması durumu misal olarak verilebilir. (Mecelle, md. 1631; Ali Haydar Efendi, C. IV, s. 2852 vd., 3307.)
25- Yemin ve yeminin şartları hakkında geniş malumat için Bkz. Ali Haydar Efendi, C. IV, s. 3138 vd.; ZUHAYLİ, C. VIII, s. 329 vd.
26- Mecelle 1819. Madde
27- Ali Haydar Efendi, C. IV, s. 3316.
28- BİLMEN, Fıkıh İlmi& İslam Hukuku Terimleri Sözlüğü, s. 164
29- Mecelle 1820. Madde
30- Mecellede İspat Yükü Ensar Kum
